王厨与培优劳务派遣公司于2017年11月1日签订劳务派遣劳动合同书，约定派遣王厨至红屋餐饮公司工作。

王厨于2019年7月10日因病向红屋公司请假，计划休假至2019年10月11日。

2019年8月19日，王厨向红屋公司发送了诊断书。

2019年10月16日，王厨身体恢复后联系红屋公司询问上班事宜，被告知联系陈总。

同日，王厨联系陈总，陈总表示处理后会联系他。

2019年10月24日，王厨在与陈总的沟通中表示，如果没有合适的地方安排，就将他辞退。陈总当时提到新店大约在11月1日开业。

2019年11月6日，红屋公司工作人员告知王厨，陈总安排他去无锡中关村工作，让他联系冯总。

后双方发生争议，王厨认为红屋公司未安排工作是单方辞退；红屋公司则认为是敦无故离岗。

王厨申请仲裁要求确认与红屋公司自2012年10月至2020年4月13日存在劳动关系，要求红屋公司支付经济补偿金59413元，培优公司承担连带责任。仲裁委决定不予受理。

王厨向法院提起诉讼。

一审判决：王厨与培优公司自2017年11月1日起建立劳动派遣合同关系，用工单位为红屋公司

一审法院认为：关于各方之间的关系，红屋公司提供的王厨签字劳务派遣合同书，明确王厨与培优公司建立劳动关系，被派遣至红屋公司工作，故一审法院认定王厨与培优公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为红屋公司。就王厨方主张的2012年10月至2020年4月13日与红屋公司存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于王厨主张的经济补偿金，王厨认为红屋公司不安排工作单方辞退，红屋公司认为王厨无故离岗。本院认为，红屋公司工作人员表示于2019年11月6日安排王厨工作，但并未安排，且王厨在2019年10月24日聊天记录中提及让红屋公司辞退，双方均以实际行动作出解除劳动合同的意思表示，故应认定双方系2019年11月6日以实际行动合意协商一致解除劳动合同。

王厨解除劳动关系前正常发放工资的十二个月平均工资为7737.41元，培优公司作为用人单位应支付王厨经济补偿金58030.58元（7737.41×7.5），红屋公司作为用工单位对于双方劳动关系的解除存在过错，应当对此承担连带责任。

据此，一审判决：一、确认王厨与培优公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为红屋公司；二、培优公司于判决生效之日起十日内支付王厨经济补偿金58030.58元，红屋公司对上述款项承担连带责任；三、驳回王厨的其他诉讼请求。

提起上诉：这是一个假派遣，红屋公司通过劳务派遣形式掩盖其与王厨劳动关系的本质

培优公司不服，提起上诉，理由如下：

一、王厨自2017年11月1日才与我公司订立《劳务派遣劳动合同书》，2017年11月前，王厨与我公司并未建立劳动关系，一审判令我公司承担2012年11月至2017年10月期间的经济补偿金属于适用法律错误。

二、2012年12月至2017年10月期间，王厨实际与红屋公司存在事实劳动合同关系。王厨在2012年12月至2019年7月期间始终在红屋公司任厨师，接收其劳动管理，提供劳动也是红屋公司主营业务，足以证明红屋公司与王厨存在事实劳动关系。

三、王厨作为厨师长，在红屋公司工作长达7年之久，且任职的是红屋公司不可轻易替代的主营业务岗位，根本不符合劳务派遣用工的条件。红屋公司为避免用工风险，与我公司订立《劳务派遣服务合作协议》，将王厨以“劳务派遣工”的形式返派到自己单位工作。在这一过程中，我公司本质上只是为红屋公司代发王厨工资，并非劳动法意义上的劳务派遣单位。因此，红屋公司通过劳务派遣形式掩盖其与王厨劳动关系的本质。因双方以实际行动合意解除劳动合同关系后，应当由红屋公司作为用人单位向王厨支付经济补偿金。

二审判决：红屋公司用工形式不符合劳务派遣“三性”要求，构成逆向劳务派遣，故而无效

二审法院认为，本案二审期间争议焦点在于王厨与红屋公司及培优公司之间存在何种法律关系。

对此，本院认为，劳务派遣作为我国企业基本用工形式——劳动合同用工制度的补充形式，其适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。其中，临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

本案中，根据查明的事实，红屋公司自2012年12月起即向王厨支付工资，且2013年7月起红屋公司的工作人员即通过电子邮件与王厨沟通交流工作事宜，该事实足以认定王厨至少自2012年11月起已为红屋公司提供劳动，接受红屋公司的工作安排与管理，且王厨从事的厨师工作系红屋公司的主营业务范畴，双方之间符合建立事实劳动关系的法律特征。但红屋公司于2017年11月1日通过王厨与培优公司签订的《劳务派遣劳动合同书》，以劳务派遣的形式将王厨返派至其公司工作。然，王厨在2012年至2019年期间长达7年时间内工作地点、工作岗位均未有任何变化。并且，如前所述，王厨从事的厨师工作岗位不属于红屋公司的辅助性或替代性岗位，且其工作长达7年之久，也明显非临时性岗位。红屋公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，构成逆向劳务派遣，故而无效。因此，本院认定，王厨自2012年11月起与红屋公司存在劳动关系。

关于劳动关系解除方式及时间。由于红屋公司工作人员表示于2019年11月6日安排王厨工作，但并未安排，且王厨在2019年10月24日聊天记录中提及让红屋公司辞退，双方均以实际行动作出解除劳动关系的意思表示，本案可视为双方协商一致于2019年11月6日解除劳动关系。故红屋公司应向王厨支付经济补偿金。一审核算后认定经济补偿金金额为58030.58元，符合法律规定，本院予以确认。

承前所述，培优公司与王厨签订的《劳务派遣劳动合同书》违反法律强制性规定，不具有法律效力。但培优公司在明知王厨自2012年起一直为红屋公司提供劳动、存在劳动关系的情况下，仍与红屋公司配合，让王厨与其签订《劳务派遣劳动合同书》，从事违反法律规定的逆向劳务派遣活动，损害了王厨的合法权益，且实际造成了王厨劳动权益损害，其存在明显过错，故培优公司应与红屋公司承担连带赔偿责任。

综上，二审判决如下：一、撤销一审判决；二、确认王厨与红屋公司自2012年11月至2019年11月6日期间存在劳动关系；三、红屋公司于本判决生效之日起十日内支付王厨经济补偿金58030.58元，培优劳务派遣公司对上述款项承担连带责任；

案号：(2021)苏05民终4887号（当事人系化名）

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