劳务派遣中三方的法律关系

　　劳务派遣中包含了三个主体：劳动者、派遣单位、受派单位。通常派遣单位与劳动者签订劳动合同，负责派遣劳动者到受派单位工作，由受派单位提供的工资、福利、社会保险费等待遇支付给员工，为员工办理社会保险登记和缴费等事务；派遣单位与受派企业签订派遣合同，约定用工的岗位、待遇等；劳动者在劳动中接受受派单位规章、制度的约束，并在其指导下工作。

　　（一）派遣单位与劳动者。

　　派遣单位与劳动者之间签订劳动合同。从人事上看，劳动者是派遣单位的一员，但是，此时的劳动合同与传统劳动合同存在差异，具有给付不对称的特点；但从性质上看，依然属于劳动合同范畴。

　　（二）派遣单位与受派单位。

　　派遣单位与受派单位之间要转移受派遣劳动者的劳动给付，通常签订派遣合同。其中，对劳动者所从事的工作内容、相应的劳动卫生条件以及派遣单位与受派单位之间责任分配等事项作出约定。该派遣合同属于民事合同，如果发生争议，应适用民法的有关规定。

　　（三）受派单位与劳动者。

　　这也是目前劳务派遣中分歧较大的问题。

　　首先，二者之间是劳动关系还是劳务关系？

　　劳务派遣最早兴起于美国和日本。反观美国和日本的立法，基本上都肯定派遣单位是劳动者法律上的雇主，而受派单位与劳动者之间仅是劳务关系。但笔者认为这一观点不符合我国的现实情况。

　　，从背景来看，美国与日本的劳务派遣是以知识经济为视角，派遣的一般为高科技人才或技术人员，派遣的目的在于满足特定工作岗位对特殊技能劳动者的需要；而在中国，派遣的一般为中低层劳动者，很多企业接受劳务派遣的目的主要是为了降低企业用工成本、规避法律义务及方便企业管理，和美国、日本根本不同。劳务派遣供求关系的不同要求法律上的保护力度应当呈现出差异。

　　第二，从劳动过程看，虽然劳动者与受派单位并无书面或正式的劳动合同，但他们之间依然符合劳动关系中人身性与从属性的特点。和正规劳动者一样，受派劳动者必须在受派单位的工作场所工作，服从受派单位制定的工作规则，受派单位对劳动者具有充分的支配管理权。

　　第三，从劳动报酬看，劳动者的工资报酬虽然向派遣单位直接领取，但实际上来源于受派单位。

　　第四，从劳动义务的履行看，如果认定二者之间为劳务关系，那么所有法律义务都应该由派遣单位承担，即由派遣单位来承担管理职能和劳动保护义务，但由于劳动过程不是由其控制，这样的义务无法履行。同时，如果劳动者的忠诚义务等只对派遣单位展开，这样也不利于劳务派遣工作的开展。

　　因此笔者认为，劳动者与受派单位实质上履行着劳动关系的权利与义务，应认定为劳动关系。

　　其次，是一重劳动关系还是双重劳动关系？

　　支持双重劳动关系的学者指出：派遣单位和劳动者的劳动关系是形式化的劳动关系，而受派单位和劳动者之间，劳动者受单位规章、纪律的限制，有劳动从属性，具有实质上劳动关系的特性。形式的劳动关系和实质的劳动关系都是不完整的传统劳动关系，两者的结合才是一个完整的劳动关系。

　　支持一重劳动关系的学者则认为：劳动关系是劳动力与生产资料相结合的关系。在劳务派遣中，只存在劳动力与生产资料的一重结合，而不存在两重结合。派遣单位和受派单位形成了劳动关系中的资方，只是这一重劳动关系分为两个层次运行，这两个层次的权利义务构成一重劳动关系的完整内容。

　　上述的理论结构不同，但两种观点的前提及设计结果均一致，即劳动者与派遣单位及与受派单位之间均是不完整的劳动关系，派遣单位与受派单位分别承担了劳动关系中资方权利与义务的一部分；在价值和意图上也都本着保护劳动者的初衷，均肯定在发生劳动权益争议的时候由两个雇主承担连带责任。而分歧也仅仅在于是否能把这两个劳动关系合并。

　　劳务派遣中劳动者实体权益实现问题

　　（一）雇主的责任承担。

　　在劳务派遣中，劳动者面临着两个雇主，其弱势地位更加明显。实践中发生争议时，派遣单位和受派单位往往相互推卸责任，使劳动者的合法权益得不到保障。实际上，劳动者与两个单位之间均存在劳动关系，劳动者的权益应受到双层责任保障，即在众多场合，派遣单位和受派单位都对劳动者的权益负有保护义务。

　　具体而言，除了特殊的单独侵权的情况，派遣单位应承担非生产性管理中的保护劳动者的义务，同时就受派单位的信用和受派单位在劳动关系中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务，负担保责任；受派单位承担劳动力使用和再生产的负担义务，同时也对非生产性劳动管理中的义务负担保责任。因此，在劳动争议中，在派遣单位与受派单位承担连带责任的场合，要分清责任人和第二责任人，以责任人为被告，第二责任人为无独立请求权的第三人，而不应该像《更高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）第十条规定的那样固定地把劳务派遣单位作为被告。

　　即使派遣单位和受派单位之间事先有约定，这个约定也不应该违背两个单位对外所应当承担的对劳动者的法律责任。并且，这种约定仅在派遣单位和受派单位之间，劳动者通常情况下事先不得而知。如果要求劳动者事先查明，对劳动者而言过于苛刻也不公平。

　　（二）差别待遇

　　虽然派遣单位与受派单位一般事先对劳动者的待遇进行约定，但这种约定无法涉及到劳动关系中的方方面面。基于劳动者提供的是短期劳动考虑，受派单位不仅很少提供劳动者职业培训的机会，而且在年终资金、节日福利等非法定待遇上降低标准，造成“相同工作、相同效率、不同待遇”的情况，实质上造成了对受派劳动者的歧视。这样，既伤害了劳动者的感情，也使劳动者得不到技能培训而使社会整体劳动力品质每况愈下。

　　（三）团结协商之问题。

　　团结权是劳动者一项基本权利，但在劳务派遣法律关系中，如何行使平等协商权却陷入了困境。如果只加入受派单位的工会组织，由于派遣劳动者的劳动条件等主要由两个单位在派遣合同中进行约定，因此，与受派单位的协商争议没有实际意义；即便加入派遣单位的工会，劳动者与派遣单位的协商空间也是相当有限，并且在派遣单位中劳动者分散于各个受派单位，难以进行团结、组织活动。

　　（四）雇用不安全。

　　劳务派遣的形态有二种，一是“不定期契约型”，二是“定期契约型”。前者比较像传统的劳动关系，由派遣单位长期雇用派遣劳动者，但有些受派单位以劳务派遣为由，规避《劳动法》进而减轻劳务风险，长期使用劳务派遣的劳动者。对于这部分劳动者而言，就失去了本应享有的职业培训与升迁机会。后者则是派遣单位要求劳动者订立短期的契约，通常是约定当用人单位无需用人时，该劳务派遣契约即视为“到期”，自动终止劳动法律关系。在这种情况下，派遣单位可借口“受派单位已无用人需求”这惟一理由，完全合法地解雇派遣劳动者。此外，由于受派单位不是直接向劳动者发放工资，因此现实中很多企业便以与劳动者无劳动关系为由，随意终止合同，解雇劳动者；或者在发生工伤、疾病时推卸责任，解雇劳动者。