随着全国人大常委会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定（以下简称《劳动合同法》修正案）、《劳动派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）等一系列法律法规的颁布与实施，对企业用工管理日趋规范,对于保护被派遣劳动者合法权益，发展稳定和谐的劳动关系，具有重大现实意义，也必将对我国新形势下劳务派遣与劳务外包业务产生重大影响。

 

一、《劳动合同法》修正案关于劳务派遣的新规

 

    十一届全国人大常委会第三十次会议28日表决通过关于修改劳动合同法的决定，主席胡签署第73号主席令予以公布。关于劳务派遣新规主要有以下几点：

 

1、严格限制劳务派遣用工

 

    修改后的劳动合同法规定劳务派遣"只能"在"三性"岗位上实施，并对"三性"岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

 

2、提升劳务派遣从业门槛

 

    修改后的劳动合同法规定，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，并对取得行政许可的条件作了具体规定，包括将注册资本要求有不得少于人民币50万元提高到不得少于200万元、劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度等。

 

3、落实被派遣劳动者同工同酬的权利

 

    修改后的劳动合同法规定增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

 

4、增加了对相应违法行为的处罚

 

    一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款；二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。

 

二、《暂行规定》关于劳务派遣的新规

 

   《暂行规定》于今年3月1日开始实施，是与《劳动合同法》修正案相配套的人社部规章，也是规范劳务派遣的一部重要规章。相比《劳动合同法》修正案较原则的规定，《暂行规定》有四大亮点。

 

　　1.具体规定了辅助性岗位的确定程序,突出了用工单位工会的作用。 《暂行规定》第3条规定，“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”这一条款重点强调了辅助性岗位认定的民主程序，突出了用工单位工会或职工代表民主参与作用的发挥。

 

　　2.明确规定了劳务派遣用工比例不超过10%的红线。 《劳动合同法》修正案对“三性”岗位做了明确界定，但未规定具体用工比例。《暂行规定》对此进行了完善，《暂行规定》第4条规定，“用人单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”。这一用工比例红线的规定，将有效地严格规制企业的劳务派遣用工总量。

 

　　3.强调了劳务派遣工可享有与工作岗位相关的福利待遇,不得被歧视。《劳动合同法》修正案明确了同工同酬的原则,但同工同酬是否包括福利待遇,还缺乏相关解释。《暂行规定》第9条规定,“用工单位应当按照 《劳动合同法》第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”这个不歧视条款可以视为对同工同酬未明确的福利待遇问题的补充。

 

4.明确规定了用工单位退回派遣工的条件。《暂行规定》第12条规定，“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（1）用工单位有《劳动合同法》第40条第3项、第41条规定情形的；（2）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，（3）劳务派遣协议终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民规定的更低工资，向其按月支付报酬。”《暂行规定》在劳动合同法的基础上，对在何种情况下用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，被退回后如何处理作出了明确规定。

 

   三、新法规对劳务用工行业的影响

 

   在加强维护和谐的劳动关系，保护劳动者合法权益的新形势下，新法规对劳务用工行业必然产生重大影响。

 

　　1、劳务派遣单位首当其冲受到影响。首先《劳动合同法》修正案提高了行业准入门槛，资金实力不够的企业将被排除；而《暂行规定》进一步压缩了劳务派遣的用工空间及比例，有一些没有资质的皮包公司会被直接淘汰出局，也有一些规模小的企业面临淘汰。现在有些小的劳务派遣机构希望本行业的一些大企业能收购它。因为将来做劳务派遣，在资金垫付方面的压力比较大，所以小企业的生存空间会被压缩，而大企业的利润空间也会被压缩，劳务派遣行业将由暴利时代进入微利进代。

 

　　2、劳务派遣用工单位在使用派遣工方面将面临困境。现在法律方面对劳务派遣进行严格规制，规定劳务派遣不能作为主要的用工方式，只能是一种补充用工方式，那么劳务派遣的规模可能会减少。用工企业可能会有这样几种选择：一是与派遣工直接签合同，但不会都签，那些企业发展确实离不开的，能力不错的员工，可能转为直接用工；二是减少用工，能不用的员工就不用了；三是维持一定比例的劳务派遣工，符合规定的岗位继续使用派遣员工；四是业务外包，条件较好的企业可能会这么选择。但业务外包这条路并不好走，如果是可以很方便切割出来的业务，这么做较容易，但问题是相当多的业务并不能随便切出去，而且企业很难对外包进行控制，很难保证质量。另外，外包业务也面临着外部市场不成熟的问题，也有一个外包市场发展成熟的过程。所以很多用工企业都在研究解读《暂行规定》的影响，是继续使用派遣工还是转为直接用工或者进行业务外包，也面临很多困惑，对法律执行情况持观望态度的不在少数。

 

    3、被派遣劳动者的合法权益将在实践中随着《暂行规定》的实施执行而逐步得到保障。针对被派遣劳动者反映最强烈的同工同酬问题，《劳动合同法》修正案进一步强调了被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，《暂行规定》对福利待遇和社会保险作出了具体规定。能不能落实好同工同酬相关规定，这关系到被派遣劳动者更大的切身利益。“徒法不足以自行”，把纸上的权利落实到实际中去，切实维护劳务派遣工同工同酬权利，还需要社会各方面共同努力，大力推动法律的贯彻实施。

 

四、应对措施

 

1、区分新法规适用范围

 

    《暂行规定》第25、26条对适用范围作出规定：一是企业，二是会计师事务所、律师事务所等合伙组织，三是基金会、民办非企业单位等组织。而用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的不适用《暂行规定》。同时，《暂行规定》暂未明确规定机关事业单位适用问题，为下一步规范留有余地。

 

因此，现有各机关事业单位劳务派遣业务可以维持现状，暂时不做调整。

 

2、建立和完善劳务用工各项规章制度

 

    《暂行规定》对劳务派遣“三性岗位”、“同工同酬”等关键问题（涉及的问题还有很多，不逐一赘述）都作出相对具体的要求，对于企业用工规范性提出更高要求。

 

出于保护企业合法权益的目的，在制定企业规章制度时，充分利用企业内部管理自主权力，规避和预防相应风险。同时做到：一是程序合法，企业所有涉及员工利益的规章制度均应经民主讨论和公示；二是内容合法，不能与有关法律法规有冲突。

 

（1）合理定义三性岗位。通过民主程序，企业尽可能把需要的岗位划入辅助性岗位，运用好三个协议文本（劳动派遣协议、劳动合同、备忘录）明确岗位性质。

 

（2）妥善处理“同工同酬”。《劳动合同法》第63条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。

 

    同工同酬的前提是“三同”，即从事相同工作、付出同量劳动、取得同等业绩；同工同酬本质是实行相同的劳动报酬分配办法。因此，企业制定薪酬政策时要依法修改分配办法，合理确定影响薪酬差别的因素，量化绩效；同时注意同岗位职工内部公平，及时处理差异；另外，杜绝混岗，反对身份歧视导致差别待遇，避免人为差异也是非常重要的。

 

3、合理计算成本，依法合规经营

 

    财税[2003]16号文件要求，劳务外包营业税按全额征缴，很多人力资源机构劳务外包业务的盈利是建立在打擦边球的基础上，承担极大的税收风险。如果全额纳税，很多人力资源机构劳务外包业务将面临全面亏损，难以为继。因此，重新核定经营成本至关重要。

 

（1）统计历年财务数据，测算平衡盈亏点

 

（2）做好资料准备，与客户沟通，有理有据

 

（3）业务逐步正规，依法纳税

 

4、积极探索业务外包新模式，拓展企业经营资质

 

（1）积极探索人力资源外包服务法理依据和操作模式，使人力资源外包服务规范化、合法化；

 

（2）向劳动密集产业深度开发产品，成立专业公司，提供特色化和差异化产品；

 

    例如成立物业公司，承揽大型企业保洁、绿化、物业维修等业务；成立呼叫业务中心，承揽通讯行业坐席呼叫业务等等。

 

5、建立风险应急机制，妥善处理各项纠纷

 

    在新法出台的背景下，首要做到的是对新法的研读，统一思想认识，制定应急机制，处理各种可能出现的突发情况。

 

（1）建立风险分类和识别机制，制定处置权限和流程手册；

 

（2）建立公共信息发布专有通道，由具备资质和丰富经验的人士进行信息传达；

 

（3）建立7x24沟通渠道，及时传递突发事件信息；

 

（4）建立领导小组责任制，高度重视，认真应对。